REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 28 de Junio del año 2006. 195º y 147º. Exp Nº AP21-R-2006-000444. PARTE ACTORA: ANA MARÍA LORENZO LOPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 5.308.604, abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 49.803. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: DANIEL LOPEZ ESPIÑEIRA, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 29.934. PARTE DEMANDADA: CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA FONBIENES C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 1996, bajo el N° 97, Tomo 65-Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MAGALY ALBERTI, JOAQUIN SILVEIRA ORTIZ y EMIRA DE RAMIREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 4.448, 1.613 y 7.073. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 25 de Abril de 2006; en la demanda incoada por la ciudadana ANA MARIA LORENZO contra la empresa CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA FONBIENES C.A., por cobro de prestaciones sociales. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado DANIEL LOPEZ E., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y la abogado Magaly Alberti, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 25 de abril de 2006; en la demanda incoada por la ciudadana ANA MARIA LORENZO contra la empresa CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA FONBIENES C.A., por cobro de prestaciones sociales. Recibidos los autos en fecha 11 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Juez Titular de éste Juzgado, y en tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual se fijó al quinto día hábil siguiente, a fin de que se lleve a cabo la audiencia oral para el día miércoles 13 de junio de 2006, la cual se acordó diferir el dispositivo del fallo para el día martes 20 de junio de 2006. Efectuada la audiencia oral, a la cual comparecieron las partes, siendo instadas por la Juez a los fines de llegar a una conciliación la cual no fue posible. Acto seguido las partes expusieron sus alegatos y se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el primer y segundo aparte del artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO DE LA APELACIÓN En contra de la decisión de Primera Instancia, apelaron tanto la parte actora como la demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 25 de abril de 2006; en la demanda incoada por la ciudadana ANA MARIA LORENZO contra la empresa CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA FONBIENES C.A., por cobro de prestaciones sociales, en la medida del agravio sufrido por cada una de ellas. CAPITULO II DE LAS DEFENSAS ESGRIMIDAS EN LA AUDIENCIA En la oportunidad de la audiencia la parte actora recurrente ratifica la del libelo de la demanda, la existencia de la relación laboral, que estaba bajo subordinación, bajo un horario establecido y con un pago efectuado por un servicio personal, hace valer y ratifica el valor probatorio de la declaración de Richard Molina que de sobra explicó, que es política efectuar los pagos en la medida en que se perfeccione los contratos, solicitó que se revisará sus ingresos en estos últimos ocho meses, es los cuales habían mermado por cuanto no le pasaban las llamadas de los clientes, motivo por el cual no le quedó otra alternativa sino retirarse de manera justificada. En cato a la indemnización del 125 que reclamó, tiene derecho a ésta indemnización por cuanto su retiro fue justificado en virtud de la merma de sus ingresos en los últimos ocho meses, la cual deben ser procedentes, en virtud que su salario era variable le corresponde el pago de los sábados, domingos y feriados, de los cuales laboró todos los días. Por su parte la demandada, adujo que rechazaba la existencia de la relación laboral, por cuanto es una relación mercantil prestada por un trabajador independiente, y que esta defensa fue desestimada en base a consideraciones que no se ajustan a derecho, la sentencia en primer lugar estableció que su representado reconoció la asistencia regular y permanente en el horario de la mañana, cuando en realidad no hubo reconocimiento manifestó que los asesores de negocio no cumplía horario que asistían si querían y de acuerdo al espacio físico debía manifestar cuando iban para atender a la clientela bien en horas de la mañana o en horas de la tarde, que los asesores de negocio pueden celebrar negocios en cualquier parte del país, por lo que los clientes atienden los llamados que se realiza a través de la publicidad, que el testigo por ella promovido dejó demostrada esta situación. Adujo igualmente que la sentencia establecido de manera equivocada que la empresa establecía el modo lugar y tiempo como se prestaba el servicio, quedó demostrado de las pruebas que los asesores establecían las condiciones como prestar el servicio. Que FONBIENES por su objeto no vende muebles ni inmuebles, lo que es un sistema para que las personas adquieran bienes y financiar a los usuarios, que como consecuencia no vende ni fija precios, ya que los mismos están establecido por el mercado, que a través del testigo quedó demostrado además que FONBIENES no ejercía sobre los asesores de negocio, por lo que este testigo debe ser valorado y no desechado como lo hizo el a quo. Para el supuesto de que sean desechados sus alegatos, hace valer que no puede ordenarse el pago de la indemnización como quedo establecida. En la audiencia oral, la Juez procedió a interrogar a las partes, en cuanto así el asesor de negocios podía traer cliente por sus propios medio indicando la parte actora como la demandada que este era libre para traer, para conformar los gruidos que querían adquirir bienes, ya sean bienes muebles o inmuebles, y que una vez conformado el grupo se hace una asamblea en la cual con presencia de un Notario Público se sortea el bien que se pretende adquirir entre el grupo. CAPITULO III En la forma como fue planteada las argumentaciones en esta audiencia oral, debe esta Alzada revisar los alegatos y pruebas aportadas por las partes: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Que prestó sus servicios para la demandada desde el 01-08-1999 y culmino su relación laboral por despido indirecto según la causal del artículo 103, parágrafo primero, letra “E” de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 20-10-2004 como asesor de negocios; que la gerente de ventas de la demandada la ciudadana Licenciada María del Carmen Gómez ordenó a la recepcionista que no le pasaran llamadas a la hoy demandante, por lo que dejo de atender clientes interesados en la celebración de contratos con la sociedad mercantil accionada, lo que le influyo gravemente en su salario, ya que el mismo estaba conformado por las remuneraciones devengadas por concepto de comisiones en nombre y por cuenta de la empresa empleadora por la venta de vehículos o de inmuebles. Que la relación laboral tuvo una duración de 4 años y 11 meses. En este mismo orden de ideas se le adeudan la remuneración obtenida por la trabajadora los últimos 12 meses de la relación laboral esto es la cantidad de 12.421.391,00, equivalente a 34.500 bolívares diarios, también se le adeudan por conceptos de días de descanso y feriados. Que se le adeudan la cantidad de treinta y seis millones cuatrocientos veintiún mil ciento cuarenta y tres Bolívares (36.421.143,09). ALEGATOS DE LA DEMANDADA: Aceptó y admitió como ciertos la existencia de la prestación de servicios para la demandada, pero que su función era Asesora de Negocios como Comisionista en nombre de la demandada por espacio de 4 años y 11 meses; Negó y rechazó que la relación que mantuvo la actora con la empresa haya sido de naturaleza laboral, pues, no había subordinación ni dependencia. La relación era de naturaleza mercantil. No devengaba salario ni cumplía horario. Que la actora era una comerciante. Negó, rechazó y contradijo en toda y cada unas de sus partes la demanda por no ser cierto los hechos narrados por el actor en su libelo. De igual forma negó y rechazó que la demandante haya comenzado a prestar servicios el 1 de agosto de 1999, ya que la misma comenzó el mes de noviembre de ese mismo año. Que su relación no terminó como dice la actora por una causal de despido indirecto señalada en el artículo 103, parágrafo 1° letra “E” de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el porcentaje que en concepto de comisión le correspondía, le era pagado mensualmente, ya que el mismo era pagado inmediatamente, lo que en la empresa se denomina Hot Money. De igual forma negó, rechazó y contradijo lo reclamado por concepto de prestaciones sociales, especialmente que la remuneración de la accionante en los últimos 12 meses haya sido la cantidad de 12.421.391,00, en razón de la remuneración de los últimos 12 meses, ni de 34.500 bolívares diarios. Negó rechazó y contradijo que le corresponda por antigüedad 480 días y que por ello tenga que pagar la suma de Bs. 6.708.280,33, toda vez que por el tiempo que duró la relación le corresponderían 285 días; asimismo, niega y rechaza que le correspondan por antigüedad adicional 20 días, porque lo correcto adeuden cantidad alguna por concepto de indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo demandado por vacaciones y utilidades. En fin, niega rechaza y contradice que adeuden la cantidad de 36.421.143,09. CAPITULO IV DE LA CARGA PROBATORIA Y DE LOS MEDIOS DE PRUEBA El Articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo regula la distribución de la carga de la prueba, estableciendo que dicha carga le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en tal sentido al haberse excepcionado la demandada, alegando como hecho nuevo que la relación que la unió con la hoy demandante era de carácter mercantil en virtud de que la actora presto servicios como asesora de negocios, y celebrado el contrato como comisionista dentro de la empresa, correspondiéndole, en consecuencia, la carga de la prueba, aplicando asimismo la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social en especial la dictada en fecha 15 de marzo de 2000, en el juicio seguido por Jesús Henríquez Estrada contra la empresa Administradora Yuruary C.A. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Consta de autos que la parte actora presentó en la oportunidad legal correspondiente escrito de medios probatorios en el cual hizo valer los siguientes: Con el escrito libelar consignó las documentales que a continuación se indican las cuales fueron ratificadas en el escrito de promoción de medios probatorios que aportó en su oportunidad procesal correspondiente: Marcada “C” (folio 12 de la primera pieza del expediente), consignó Certificado por la participación en el programa de Motivación y Desarrollo en Ventas, denominado Encuentro con el MaxiVendedor realizado por Ventas Outsourcing C. y Fonbienes, a la ciudadana Ana María Lorenzo, que se encuentra firmado por vairas personas sin que conste que dicho instrumento haya sido suscrito por algún representante de Fonbienes, ya que la parte actora no le atribuyo la autoría a la demandada por lo que no puede concluirse que está firmado por un representante de la demandada, ni se evidencia sello alguno que identifique a la misma. Asi se establece. Marcada “D” (folio 13 de la primera pieza del expediente), consignó en copia fotostática memorando dirigido a la ciudadana Amabelis Carvajal, al cual no se le confiere valor probatorio por cuanto se expresó que este memorando es una comunicación interna de Fonbienes y sin embargo en su texto no se observa ninguna referencia a dicha empresa. Asi se establece.. Marcadas “E” y “F”, (folios 14 al 17 de la primera pieza del expediente), consignó ordenes de pagos, emitidos por Consorcio Fonbienes, C.A., a la parte actora por concepto de pago de comisiones, que este Tribunal les confiere valor probatorio, en virtud que no fueron impugnados por la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “G” (folio 18 de la primera pieza del expediente), comprobante de ingresos mediante la cual Fonbienes recibe de la actora Asociado N° 37, por concepto de nota de crédito, la suma de Cuatrocientos Mil Bolívares. A este instrumento se le confiere valor probatorio, en virtud que no fueron impugnados por la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “G” (folios 19 al 27 de la primera pieza del expediente), consignó memorandos al cual no se le confiere valor probatorio por cuanto se expresó que este memorando es una comunicación interna de Fonbienes y sin embargo en su texto no se observa ninguna referencia a dicha empresa. En cuanto a las demás documentales signadas con la misma letra carecen de firmas que los autoricen. Así se establece.. Prueba testimonial: Declaración del ciudadano Richard Molina, titular de la cédula de identidad Nro: 6.453.859.a cuyo testimonio no se le confiere valor probatorio al no merecerle credibilidad sus dichos en especial al considerar que era igualmente asesor de negocios y que trabajo directamente con la actora alrededor de 3 años y medio en el área de asesoría comercial. Que conoce a la actora porque trabajó con ella en el área de ventas. Que ella asistía a la empresa en horas de la mañana. Así se establece. Prueba instrumental: Con relación a las documentales cursantes del folio 51 al folio 191 de la primera pieza del expediente, los cuales se analizan a continuación: Visto que la representación de la parte demandada en la audiencia de juicio procedió a desconocer instrumentos sin que la parte actora insistiera en su valor probatorio promoviendo al efecto el cotejo, deben desecharse del proceso los siguientes: el marcados “A” folio 51 al 55, pues no hay firma de Fonbienes; al folio 56 marcado “B”. Sin embargo al ser consignados por la parte actora a los fines de hacerlos valer contra la demandada, se hace necesario su revisión por lo que en ellos contienen una afirmación, que conllevan a una confesión, en cuanto a la forma como eran ejercidas sus funciones como Asesora de Negocios lo cual fue explicado por ambas partes tanto en la audiencia de juicio como en la oportunidad de la audiencia oral. A través de estos documentos la actora en su condición de Asociado se obligaba a conseguir trescientos asociados para conformar un grupo entre el cual sería sorteado el bien inmueble o mueble. Asi se establece. Marcado “C” del folio 57 al 99 y 101, estados de cuenta que emanan de un tercero que no es parte en el juicio, por lo que no le resultan oponibles. Los marcados “D” folio 100, la impugna por ser copia. El marcado “E” folio 102 la impugnó por ser copia. La marcada “I” folio 11 y 112 la impugna por impertinente. La marcada “J” folio 113 al 120 las impugna por ser copias. La marcada “M” folio 163 y 164 la desconoce no tiene firma y no es oponible a su representada. La marcada “N” folio 165 y 179 las impugna por impertinente. La Marcada “P” folios 188 al 191, las impugna por emanar de tercero que no es parte en el juicio, y no ha sido ratificados mediante la prueba testimonial. Así se decide. Con relación a los instrumentos marcados F (f. 100 al 105), se desprende que el primero (folio 103) se trata de un instrumento en el cual se hacen pagos de comisiones principal a la ciudadana MARY DEL CARMEN GOMEZ pago según nomina de Bs. 930.470 , al ser un instrumento dirigido a un tercero se desecha del proceso. En cuanto a los demás instrumentos marcados F se refieren a un Memorando de Oficina ordenando retirar del Sistema y de la Contabilidad los contratos que alli se mencionan, ninguno de ellos hace referencia a la actora y en cuanto al cursante al folio 105 se tratar de una recuperación de cheque devuelto dirigido a la actora. Así se establece. G (106 al 108) referidos a descuentos Productos Estee Lauder, H (109-110) documental referida a Memorando de Oficina en la cual se expresa que a los contratos de Carlos Machado y Ana Lorenzo le faltaban recaudos y se entregaron completos el 2811/00 con esta misma letra consignó documentales pago de Comisiones que carece de firma que lo autorice. Marcado I consigno memorando mediante el cual informa Fombienes a Jocelyn Gómez el descuento del monto de la comisión de Ana Lorenzo como parte de pago de la deuda pendiente que tiene con el Consorcio Fonbienes, K (121 al 159) y Ñ (181 al 185), por no haber sido objeto de observación se aprecian y se les otorgan valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos los hechos descritos en cada una de las instrumentales . En lo atinente a la prueba de exhibición de las documentales marcadas “D”, “E”, “J”, “L”, “M” y “O” e igualmente del contrato N° 155-152, debe señalarse que en la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte demandada, no exhibió la documental marcada “D”, ni la “E”, ni la “J” en virtud de que desconoce esos instrumentos, pues no emanan de su representada. La marcada “L”, “M”, y “O” no se encuentran en su poder, no pueden serle oponibles, las desconoce. Vista la actividad de la parte demandada en cuanto a enervar el valor probatorio de los instrumentos objeto de la prueba, esta Juzgadora desecha los mismos del proceso, y así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Prueba instrumental: Documentales cursantes del folio 194 folio 237, rielan copia de los contratos celebrados por la actora como asesora de negocios de Fonbienes entre los meses de octubre de 2003 a septiembre de 2004, los cuales se aprecian y se les otorgan valor probatorio, por no haber sido objeto de ninguna observación por parte de la actora, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ellos se desprende la labor efectuada por la demandante como Asesora de Negocios en la forma establecida supra cuando se analizaron igualmente los contratos consignados por la parte actora, demostrándose la captación de asociados para la adquisición de biens Así se establece. Prueba testimonial: Con relación a la prueba testimonial en la persona de la ciudadana IRISMEL GONZALEZ TORRES, cuyos dichos se aprecian adminiculados a las pruebas documentales valoradas por esta Alzada, desprendiéndose que esta testigo conoce a la actora, manifiesta que la actora no tenia horario que podían los Asesores de Negocios asistir a Fonbienes en la mañana o en la tarde. Que le horario de la demandada es de 8 a.m. a 6 p.m.. De las repreguntas que le fueron formuladas en cuanto a si existía alguna diferencia entre la actora y la testigo esta respondió que si que la actora podía ir si quería y si no quería ir pues no asistía sin necesidad de justificación. Que los clientes iban por la publicidad que hacía la demandada y la actora también. Que se les notificaban los eventos especiales y si quería no iban. De igual manera del interrogatorio que le formuló la Juez ratificó que podían los asesores de negocios ausentarse, que no recibían instrucciones en cuanto a los contratos; que no tenían necesidad de pedir permiso si no asistían. . Prueba de informes: En cuanto a la prueba de informe solicitada al Banco Provincial, la cual riela del folio 254 al 263, se le otorga valor probatorio por no haber sido objeto de ninguna observación, conforme lo establecido en el artículo 10 ejusdem. De este prueba se constata los Abonos “Ingreso efecto. B.E la Californi”, por orden de la empresa Consorcio Fondo de Bienes de Venezuela, correspondiente al periodo comprendido desde Octubre de 2003 hasta septiembre de 2004, no se desprende el concepto “comisiones” como dejó establecido el Juez de Instancia. A esta prueba se le confiere valor probatorio de conformidad con el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE: La Juez de juicio haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, por un lado a la actora, y por la demandada al señor Juan Alviar, así como la Juez Superior igualmente formuló el interrogatorio a las partes. De allí que de la declaración de las partes se desprenden los hechos siguientes: El ciudadano Juan Alviar manifestó ser el Director Comercial de la empresa desde 1996. Que él no le giró nunca instrucciones a la Asistente administrativa para que hiciera ese memorando, imponiéndole sanción a los asesores (folio 113) que no era su estilo y que nunca había impuesto sanciones a los asesores. Había total libertad para ellos. Hay asesores que incluso tiene sus propios teléfonos fijos. Que la empresa es la que fija la comisión. Que paga las mismas a los asesores con base en la comisión pagada, y con base en la causada. Que cuando se frustra el negocio o el pago se retorna la comisión. Que los asesores abren ellos mismos sus cuentas bancarias. Quien decide sobre los clientes que van a ser atendidos por los asesores en la señora María del Carmen Gómez. Que tuvo noticias del problema con esta Gerente pero no se comprobó que discriminara a algunos asesores, entre ellos, la demandante. Por su parte la actora manifestó que cumplía horario de 8:00 a.m a 1:30 p.m de lunes a viernes. Que comenzó a laborar en julio de 1999, aún cuando los cálculos fueron hechos en octubre. Que tenía la obligación de cubrir eventos especiales, sino la sancionaban verbalmente. Que se retiró en octubre de 2004 por problemas de salud, siendo que además la Gerente la discriminaba, no pasándole llamadas ni clientes, lo que hizo mermar sus ingresos. Tenía la obligación de notificar si faltaba por estar enferma. Que la cuenta bancaria la abrió ella por orden de la empresa para depositarle las comisiones. De igual manera expresó que ella pagaba la publicidad y el transporte. Ante el superior ambas partes manifestaron en cuanto a sí el asesor de negocios podía traer cliente por sus propios medios indicando la parte actora como la demandada que este era libre para traer clientes, para conformar los grupos que querían adquirir bienes, ya sean bienes muebles o inmuebles, y que una vez conformado el grupo se hace una asamblea en la cual con presencia de un Notario Público y se sortea el bien que se pretende adquirir entre el grupo. CAPITULO V DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Efectuado el análisis probatorio que antecede y revisado el fallo objeto del recurso encuentra esta Alzada que la parte demandada al dar contestación a la demanda se excepcionó alegando un hecho nuevo como lo es que la actora era una Asesor de Negocios; que celebró como comisionista, en nombre de la demandada, contratos con las personas que querían ingresar al sistema Fonbienes, negando en consecuencia la existencia de una relación de carácter laboral sino que su vinculación tiene el carácter de mercantil. Esta Alzada quiere acotar que desde la sentencia N° 489 caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO (2002), la Sala de Casación Social ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza. Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral y que ha sido preocupación de dicha Sala, ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. A través de diversos fallo la Sala ha reconocido los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo, reconociendo de igual manera la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas” que de la misma manera ha reconocido la doctrina, para referirse a aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. Como ejemplo de ello podemos citar la Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002. Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la prestación la presunción de laboralidad, por lo que la persona contra quien obre la misma debe desvirtuarla, es decir, que quien pretende desvirtuar la presunción de laboralidad debe demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. En tal sentido debemos recordar que la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa al trabajador como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena bajo la dependencia de otra y que esa prestación de servicios debe ser remunerada. Por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la amenidad en la prestación del servicio. La acepción clásica de la subordinación o dependencia, nos ha dicho la Sala, se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, añadiendo que por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Por ello surge el elemento ajenidad, como elemento calificador y muy útil para la determinación de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. De igual forma, la Sala en diversos fallos ha establecido que cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Desde el año 2002 la Sala ha aplicado el test de dependencia o examen de indicios, enseñado por Arturo S. Bronstein, quien señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. De tal modo que este test de dependencia o de examen de indicios resultan una guía muy importante para el Juez en cuanto al análisis de las circunstancias de hecho de cada caso, en particular que le permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio. De manera que al aplicarlo al caso subexamen conforme a los hechos establecidos derivados del análisis de las pruebas que supra se realizó se llega a la conclusión que la actora no prestaba un servicio bajo la dependencia de otro, por cuanto al actora era la Asesor de Negocios de la sociedad mercantil Consorcio Fondo de Bienes de Venezuela, FONBIENES, C.A., tal como quedó demostrado con la prueba testimonial adminiculada con las instrumentales valoradas por esta Alzada y a la declaración de parte que realizó la Juez de juicio y esta Superioridad, que no están presentes los elementos configurativos de la existencia de una relación laboral, ha quedado evidenciado que la actora escogía a los asociados, recibía el aporte de ellos, pagaba su propia publicidad, el transporte, no cumplía horario, no tenía obligación de asistencia, no existían un control disciplinario por parte de la demandada, que recibía por parte de la demandada un porcentaje por las negociaciones que efectuara . Por último llama además poderosamente la atención de esta Alzada, que siendo la actora una profesional del derecho, afirme en su libelo de demanda que nunca, desde el inicio de su vinculación con la demandada que fija en el año de 1999, disfrutó de periodos vacacionales, ni que recibiera la prestación de antigüedad, ni utilidades, las cuales reclama tal como se evidencia del folio 5 del expediente, lo cual es de perfecto conocimiento de su parte, dada esa condición de abogado, en cuanto a los derechos que se derivan de una relación laboral, todo ello conlleva a esta Alzada a la convicción de la inexistencia de una relación de carácter laboral. Así se resuelve. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DANIEL LOPEZ, inscrito en el IPSA bajo el N° 29.934, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, contra la decisión dictada por Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 25 de abril de 2006, en el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana ANA MARIA LORENZO contra CONSORCIO FONDO DE BIENES FONBIENES, C.A. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado MAGALY JOSEFINA ALBERTI DE SANCHEZ, inscrita en el IPSA bajo el N° 4.448, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, contra la decisión dictada por Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 25 de abril de 2006, en el cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana ANA MARIA LORENZO contra CONSORCIO FONDO DE BIENES FONBIENES, C.A. TERCERO: SIN LUGAR la acción intentada por la ciudadana ANA MARIA LORENZO contra CONSORCIO FONDO DE BIENES FONBIENES, C.A., por cobro de prestaciones sociales. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: Se revoca la decisión apelada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Junio de dos mil seis (2006). Año 195º y 147º. JUEZ TITULAR. DRA. MARJORIE ACEVEDO GALINDO SECRETARIA KARLA GONZALEZ NOTA: En el día de hoy, se dicto, publicó y diarizó la anterior sentencia. SECRETARIA KARLA GONZALEZ MAG/hg. Exp N° AP21-R-2006-000444 “2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR” ¿por que este empleado debe demandar a Consorcio Fonbienes? MAS demandas conta consorcio Fonbienes ¿POR QUE? ¿Por que multan a Fonbienes? Para comprar el suplemento alimenticio Omega 3 presione: Comprar Kirkland Omega 3. COMPRAR libro BASIC ECONOMICS de Thomas Sowell
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